文章摘要：一、进一步说明在签订劳动合同后将3名员工长期外借至控股股东其他子公司工作的具体原因及合理性，是否符合与控股股东保持人员独立以及公司治理等相关规定要求，外借员工履行的内部决策及审议程序，是否存在控股股东利用控制权地位损害公司利益的情形，外借员工行为是否涉及劳务派遣，发行人是否具备开展劳务派遣资质、是否符合开展劳务派遣业务相关规定；请发行人：（1）进一步说明在签订劳动合同后将 3 名员工长期外借至控股股东其他子公司工作的具体原因及合理性，是否符合与控股股东保持人员独立以及公司治理等相关规定要求，外借员工履行的内部决策及审议程序，是否存在控股股东利用控制权地位损害公司利益的情形，外借员工行为是否涉及劳务派遣，发行人是否具备开展劳务派遣资、是否符合开展劳务派遣业务相关规定；
文章作者：律证实录
——劳务派遣与单位指派的区别
【发行人概述】
北京中科润宇环保科技股份有限公司（以下简称“中科环保”或“发行人”）于2022年1月27日通过创业板上市委审议。中科环保专注于为政府和社会提供废弃物处理处置综合服务。
【反馈回复】
申报文件及审核问询回复显示：汾阳中科总经理、副总经理及财务负责人等 3 人在 2016 年 11 月前为控股股东中科集团其他子公司汾阳中科正式员工，2016 年 11 月中科环保取得汾阳中科的控股权后，上述 3 人与发行人签署劳动合同并出借至汾阳中科至今。2017 年 10 月发行人将汾阳中科控制权转回至控股股东中科集团，2016 年 11 月至 2017 年 10 月期间汾阳中科亏损金额为 1,009.99 万元。发行人将上述 3 名人员纳入发行人的员工持股计划范围。
请发行人：（1）进一步说明在签订劳动合同后将 3 名员工长期外借至控股股东其他子公司工作的具体原因及合理性，是否符合与控股股东保持人员独立以及公司治理等相关规定要求，外借员工履行的内部决策及审议程序，是否存在控股股东利用控制权地位损害公司利益的情形，外借员工行为是否涉及劳务派遣，发行人是否具备开展劳务派遣资、是否符合开展劳务派遣业务相关规定。（2）结合上述出借人员对公司具体贡献及发行人持有汾阳中科股份期间其经营业绩等情况，进一步说明将上述出借人员纳入员工持股计划的原因及合理性，是否有利于健全激励约束长效机制，上述出借人员是否与供应商、客户及其实际控制人存在关联关系或利益输送，是否存在股份代持的情形。。
回复：
一、进一步说明在签订劳动合同后将3名员工长期外借至控股股东其他子公司工作的具体原因及合理性，是否符合与控股股东保持人员独立以及公司治理等相关规定要求，外借员工履行的内部决策及审议程序，是否存在控股股东利用控制权地位损害公司利益的情形，外借员工行为是否涉及劳务派遣，发行人是否具备开展劳务派遣资质、是否符合开展劳务派遣业务相关规定
1、进一步说明在签订劳动合同后将3名员工长期外借至控股股东其他子公司工作的具体原因及合理性
3 名员工原为汾阳中科员工。2016 年，中科集团实施环保业务内部重组，以其所持有的汾阳中科及其他 5 家项目公司全部股权及部分现金对发行人进行增资， 发行人成为中科集团旗下环保产业平台，发行人于2016年11月取得汾阳中科控股权，3名员工即成为发行人下属企业高管，按照发行人的管理制度要求与发行人重新签署劳动合同，成为发行人的正式员工。
2017 年 12 月，发行人将汾阳中科股权转让至中科集团。因中科集团在 2016年环保产业平台整合后，未再保留环保业务相关的技术及管理人员。为保证汾阳中科后续的生产运营稳定，且使中科集团能够顺利将汾阳中科股权对外出让，3名员工继续在汾阳中科工作。 发行人考虑生活垃圾焚烧发电行业发展较快，行业人才需求量大，3名员工有较丰富的项目运营经历，属于发行人项目建设运营的储备人才，因此保留与上述人员的劳动关系，形成发行人与汾阳中科的人员借用关系。
经核查，本所律师认为，在签订劳动合同后将 3名员工长期外借至汾阳中科系因发行人与控股股东中科集团进行业务重组及为解决同业竞争问题而形成，具备合理性。
2、是否符合与控股股东保持人员独立以及公司治理等相关规定要求
发行人建立了独立的劳动、人事和薪酬管理制度。借用人员所属发行人运营管理部，不属于发行人的董事、监事、高级管理人员及核心技术人员。
发行人就3名人员借用事项履行了内部决策程序，签署了借用合同，汾阳中科已经按照发行人的人员实际成本支付了借用费，未损害发行人利益。
发行人于2021年11月24日出具《关于停止向关联方出借人员的承诺》，为与控股股东保持人员独立，使公司治理更加完善，公司将于2022年3月31日前停止向汾阳中科出借人员；2021年11月，汾阳中科出具《关于停止人员借用的承诺》，“汾阳中科将于 2022年3月31日前停止向中科环保借用人员”。3名人员出具《关于服务期承诺函》，“自公司与汾阳中科结束人员借用，本人返回中科环保工作之日起三年内，本人将持续为公司或其控股子公司提供服务”。
经核查，本所律师认为，3名员工长期外借至控股股东其他子公司工作符合与控股股东保持人员独立以及公司治理等相关规定要求。
3、外借员工履行的内部决策及审议程序，是否存在控股股东利用控制权地位损害公司利益的情形
2017年12月，发行人召开总经理办公会，审议通过了将3名员工借用至汾阳中科，汾阳中科向发行人支付人员借用费用，定价依据为该3名人员的人工成本。
2020年9月，发行人第一届董事会第九次会议及2020年第五次临时股东大会审议通过了《关于认可北京中科润宇环保科技股份有限公司2017年1月 1日至 2020年6月 30 日期间关联交易事项的议案》，对发行人2017年1月1日至2020年6月30日发生的全部关联交易进行了审议确认。2017年12月至2020年6月发生的员工借用交易包含在上述会议审议通过的关联交易事项中。
根据发行人相关制度，与关联法人发生的成交金额超过 300 万元，且占公司最近一期经审计净资产绝对值 0.5%以上的交易，需提交董事会、股东大会审议。2020 年 6 月至本《补充法律意见书（五）》出具日发生的员工借用交易无需提交董事会、股东大会审议。
经核查，本所律师认为，外借员工履行了内部决策及审议程序，不存在控股股东利用控制权地位损害公司利益的情形。
4、外借员工行为是否涉及劳务派遣，发行人是否具备开展劳务派遣资质、是否符合开展劳务派遣业务相关规定
发行人外借员工行为不涉及劳务派遣。
现行有效的《劳务派遣暂行规定》未明确劳务派遣定义，其第二条规定：“劳务派遣单位经营劳务派遣业务，企业（以下称用工单位）使用被派遣劳动者，适用本规定”；《北京市劳务派遣组织管理暂行办法》第二条规定： “本市行政区域内以提供劳务服务为经营项目的企业和使用劳务的用人单位按本办法执行”。濮阳市人力资源和社会保障局及青岛市人力资源和社会保障局印发的《劳务派遣管理办法》中关于劳务派遣的定义为“劳务派遣单位以经营为目的招用劳动者与其订立劳动合同，按照劳务派遣协议的约定将劳动者派遣到用工单位使用，由用工单位对劳动者的劳动过程进行管理的用工形式”。由上，劳务派遣系指劳务派遣单位以劳务派遣为经营业务，以盈利为目的，持续不断地从事劳务派遣这一同一性质的经营活动。劳务派遣单位雇用劳动者的目的为用于劳务派遣，而不是为自身生产经营的需要。
发行人系从事生活类垃圾等固体废弃物处理处置业务的公司，外借员工行为系因汾阳中科转让至中科集团后，为保证汾阳中科后续的生产运营稳定，能够顺利完成对外出售而发生，待发行人与汾阳中科结束人员借用后，在外借员工劳动合同的存续期内，外借员工将回到发行人处继续工作。
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条对劳务派遣因工伤亡及单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的工伤保险责任由谁承担分别进行了规定。由此可见，企业间员工借用行为与劳务派遣为两种不同的劳动用工形态。
经核查，本所律师认为，外借员工不涉及劳务派遣及劳务派遣资质。
二、结合上述出借人员对公司具体贡献及发行人持有汾阳中科股份期间其经营业绩等情况，进一步说明将上述出借人员纳入员工持股计划的原因及合理性，是否有利于健全激励约束长效机制，上述出借人员是否与供应商、客户及其实际控制人存在关联关系或利益输送，是否存在股份代持的情形。
1、结合上述出借人员对公司具体贡献及发行人持有汾阳中科股份期间其经营业绩等情况，进一步说明将上述出借人员纳入员工持股计划的原因及合理性，是否有利于健全激励约束长效机制
发行人持有汾阳中科的期间主要为2017年，在此期间，该等3名出借人员分别担任汾阳中科总经理、副总经理、财务负责人职务。期间汾阳中科由于垃圾量不足等原因，延续了亏损态势，2017年亏损金额931万元。
根据发行人《员工股权激励方案》，发行人系根据《关于印发<国有科技型企业股权和分红激励暂行办法>的通知》的规定确定持股对象范围，该等3名人员属于该统一的激励方案人员范围，因此，其纳入员工持股计划具有合理性。
根据上述方案，该3名人员属于纳入持股计划的人员范围，同时生活垃圾焚烧发电行业发展较快，人才需求量大，3名员工有较丰富的项目运营经历，属于发行人项目建设运营的储备人才。3名人员已出具《关于服务期承诺函》，如外借人员在公司上市后短期内辞职，公司将按照《员工股权激励方案》将激励股权予以收回。根据《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》问题22，“参与持股计划的员工因离职、退休、死亡等原因离开公司的，其间接所持股份权益应当按照员工持股计划章程或协议约定的方式处置”，因此，如外借人员在公司上市后短期内辞职，公司按照《员工股权激励方案》将激励股权予以收回符合审核问答关于员工持股计划的相关规定要求。
经核查，本所律师认为，出借人员符合《员工股权激励方案》的持股范围，在发行人持有汾阳中科股份期间，其做出了降低运营成本、维护稳定运行、保障安全环保等贡献，将出借人员纳入持股计划具备合理性，有利于健全激励约束长效机制。
2、上述出借人员是否与供应商、客户及其实际控制人存在关联关系或利益输送，是否存在股份代持的情形
根据上述出借人员出具的承诺，并核查其资金流水， 出借人员系以自有资金认购股份，为股份的实际持有人，不存在接受他人委托代为出资、认购或持有股份的情形或其他利益安排；与发行人主要供应商、客户及其实际控制人不存在关联关系或利益输送，不存在股份代持的情形。
经核查，本所律师认为，上述出借人员与发行人主要供应商、客户及其实际控制人不存在关联关系或利益输送，不存在股份代持的情形。
【律证分析】
中科环保的案例，发行人于2016年11月取得汾阳中科控股权，该3名与发行人重新签署劳动合同，成为发行人的正式员工。一年后，发行人将汾阳中科股权转让至控股股东中科集团，3名员工继续在汾阳中科工作，因此形成发行人与汾阳中科的人员借用关系。审核机构要求解释外借员工的合理性以及将出借人员纳入员工持股计划的原因及合理性。
中介机构解释发行人的控股股东中科集团在 2016年环保产业平台整合后，未再保留环保业务相关的技术及管理人员，为保证其子公司汾阳中科后续的生产运营稳定，且使中科集团能够顺利将汾阳中科股权对外出让，鉴于该3名员工项目运营经历较丰富，系发行人项目建设运营的储备人才，因此继续在汾阳中科工作。故将3名员工长期外借至汾阳中科系因发行人与控股股东中科集团进行业务重组及为解决同业竞争问题而形成，具备合理性。
当审核机构关注到此问题，为保持与控股股东保持人员独立，完善公司治理结构，发行人选择停止向汾阳中科出借人员，但注意其并未立即停止，而是双方承诺将于 2022年3月31日前停止。
而关于外借员工是否属于劳务派遣，中介机构的解释系：劳务派遣系指劳务派遣单位以劳务派遣为经营业务，以盈利为目的，持续不断地从事劳务派遣这一同一性质的经营活动。劳务派遣单位雇用劳动者的目的为用于劳务派遣，而不是为自身生产经营的需要；发行人系从事生活类垃圾等固体废弃物处理处置业务的公司，外借员工行为系因汾阳中科转让至中科集团后，为保证汾阳中科后续的生产运营稳定，能够顺利完成对外出售而发生，待发行人与汾阳中科结束人员借用后，在外借员工劳动合同的存续期内，外借员工将回到发行人处继续工作。
笔者留意到，除了从法理上分析，中介机构还借鉴了司法解释的规定，认为《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条对劳务派遣因工伤亡及单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的工伤保险责任由谁承担分别进行了规定：劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位。
中介机构据此判断企业间员工借用行为与劳务派遣为两种不同的劳动用工形态，最终下了外借员工不涉及劳务派遣及劳务派遣资质的结论。
【参考法规文件】
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（2014.09.01生效）
第三条 社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持:
(一)职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；
(二)劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；
(三)单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；
(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；
(五)个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。
前款第(四)、(五)项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。