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回购协议的主体 对赌的目的

文章原标题:一般对赌内容、对赌的目的

回购协议的资金供给者

原标题:对赌交易中,如何确定2大义务承担主体 2019年11月14日,最高院通过《九民纪要》,给对赌下了一个定义,“对赌协议是‘

文章摘要:对赌交易中,如何确定2大义务承担主体 2019年11月14日,最高院通过《九民纪要》,给对赌下了一个定义,“对赌协议是‘估值调整协议’(VAM),是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时,为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对;;但对于时间跨度在3-5年,甚至更长的对赌交易而言,在对赌期间发生股权变动的可能性极大,甚至不排除创始人出局,面对未来错综复杂的情况正确的做法是: 首先,对赌协议中应明确约定,回购义务的主体应该是发生回购义务时,对公司有掌控力的实控人或者控股;

对赌交易中,如何确定2大义务承担主体

2019年11月14日,最高院通过《九民纪要》,给对赌下了一个定义,“对赌协议是‘估值调整协议’(VAM),是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时,为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本三大问题而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对目标公司未来估值进行调整的协议”。

这个定义为对赌包含了司法评价上的四个结论:

对赌协议的订立主体,从融资方的角度而言,可以是目标公司、目标公司的股东、目标公司的实控人,或者这三者的任意组合;

无论投资人与谁对赌,在不存在法定无效的情况下,原则上均有效;

当对赌的主体是目标公司时,投资人关于股权回购和金钱补偿的诉求能否被支持,要依据《公司法》关于利润分配与减资的具体规定区别对待;

对赌争议解决同时适用《公司法》和《合同法》。

我们认为,对赌是一个从估值、估值调整到退出的不断发展变化的、分阶段履行的动态协议。这个动态的履行过程意味着义务的承担主体亦会随之发生改变,仅仅是“如何确定义务承担主体”这一个问题,就需要根据交易过程分为“估值调整义务承担主体”、“股权回购义务承担主体”两个层次进行讨论:

估值调整的义务承担主体

投资人通常以高溢价进入目标公司,为了保证自己的选择货真价实,投资人会设置以财务指标为核心的里程碑事件,当目标公司未能达成该里程碑事件,意味着投资人的估值出现了偏差,交易的对手方应以股权补偿或者现金补偿的方式向投资人承担“多退少补”义务。

所以,承担现金补偿或者股权补偿的义务主体应该是交易的相对方,即对目标公司负有“货真价实”保证义务的实控人、创始人、控股股东。

股权回购义务的承担主体

PE选择目标公司的核心目的往往是在公司发展壮大后以IPO或者被上市公司收购等获得高溢价投资回报的方式退出,当目标公司无法达成该目标事件的时候,通常会启动回购条款,这里的关键问题是,回购义务主体是谁?

由于目标公司作为回购主体,会面临无法履行减资程序的风险,因此实践中,我们看到的情况是补偿主体即回购主体,多为目标公司创始人、控股股东、实控人。但对于时间跨度在3-5年,甚至更长的对赌交易而言,在对赌期间发生股权变动的可能性极大,甚至不排除创始人出局,面对未来错综复杂的情况正确的做法是:

首先,对赌协议中应明确约定,回购义务的主体应该是发生回购义务时,对公司有掌控力的实控人或者控股股东,至少是仍登记在股东名册上的股东;

其次,如果在签约时没有妥善约定,在退出的时候,也应当以补充协议的方式为退出者约定明确的豁免权;

最后,请以书面协议的方式解决回购义务豁免的致命问题,难以取得证明力的“口头承诺”只能是“空头支票”。

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文章名称:《回购协议的主体 对赌的目的》
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